Circulaire DHOS/P 1 no 2005-461 du 11 octobre 2005 concernant le recrutement et la situation des agents contractuels des établissements mentionnés à larticle 2 de la loi no 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière
NOR : SANH0530420C
Date dapplication : immédiate.
Références :
Directive européenne 1999/70/CE du 28 juin 1999 concernant laccord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée ;
Loi no 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, notamment les articles 16 à 19 du chapitre III (lutte contre la précarité) ;
Articles 9, 9-1 et 10 de la loi no 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière dans leur rédaction issue de la loi du 26 janvier 2005 ci-dessus.
Textes abrogés ou modifiés : circulaire DH/8 D/86 no 188 du 17 juin 1987 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière (IE et IF).
Annexes : 2.
Le ministre de la santé et des solidarités à Madame et Messieurs les préfets de région ; Mesdames et Messieurs les directeurs dagence régionale de lhospitalisation (pour information) ; Mesdames et Messieurs les préfets de départements (métropole et DOM) ; Mesdames et Messieurs les directeurs départementaux des affaires sanitaires et sociales (pour exécution).
La loi no 2005-843 du 26 juillet 2005 (JO du 27 juillet 2005) portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique a notamment pour but de mettre en conformité avec une directive européenne du 28 juin 1999 les dispositions législatives qui permettent le recrutement dagents non titulaires dans les trois fonctions publiques.
Cette directive, visée en référence, visait à prévenir les abus provenant du recours excessif aux contrats à durée déterminée.
La présente circulaire a pour objet :
- de rappeler les dispositions antérieurement en vigueur dans la fonction publique hospitalière ;
- de préciser les modifications découlant de la loi du 26 juillet 2005.
I. - DISPOSITIONS ANTÉRIEUREMENT EN VIGUEUR
DANS LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE
Larticle 3 de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pose le principe que les emplois civils permanents de lEtat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif doivent être occupés par des fonctionnaires.
Toutefois, le même article prévoit que des dérogations peuvent être apportées à ce principe par les lois statutaires des fonctions publiques de lEtat, territoriale et hospitalière.
Sagissant de la fonction publique hospitalière les différentes situations permettant de recruter des agents contractuels étaient énumérées à larticle 9 de la loi no 86-33 du 9 janvier 1986. Ces situations étaient les suivantes :
1. Inexistence de corps de fonctionnaires hospitaliers susceptibles de répondre aux besoins du service (alinéa 1).
2. Nécessité de remplacer provisoirement le remplacement de fonctionnaires momentanément indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel (alinéa 2).
3. Obligation de faire face temporairement, pour une durée maximale dun an, à la vacance dun emploi ne pouvant être immédiatement pourvu par un agent stagiaire ou un fonctionnaire (alinéa 2).
4. Besoin de recruter des personnels pour exercer des fonctions occasionnelles, pour une durée maximale dun an (alinéa 3).
5. Recrutement pour pourvoir des emplois à temps non complet dune durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent (alinéa 4).
Ces dispositions statutaires ne précisaient pas explicitement la nature des contrats mais il résultait de leur rédaction que les établissements pouvaient recruter leurs agents contractuels sous la forme soit de contrats uniquement à durée déterminée dans les cas visés aux 2e et 3e alinéas de larticle 9, soit sous la forme de contrats à durée déterminée ou de contrats à durée indéterminée dans les hypothèses prévues aux 1er et 4e alinéas.
II. - MODIFICATIONS DÉCOULANT
DE LA LOI DU 26 JUILLET 2005
Ayant leur source dans la directive européenne du 28 juin 1999 précitée elles doivent être examinées par rapport au droit communautaire quil convient de préciser préalablement.
A. - Le droit communautaire
Pour atteindre son objectif (prévenir les abus dus à un recours excessif aux contrats à durée déterminée) la directive du 28 juin 1999 impose aux Etats membres de la Communauté européenne de prendre une ou plusieurs des mesures suivantes :
- déterminer des raisons objectives justifiant le renouvellement de CDD ;
- fixer une durée maximale totale en cas de CDD successifs ;
- limiter le nombre des renouvellements de tels contrats.
Il convient dinsister sur le fait que la directive noblige pas les Etats à mettre en oeuvre à la fois et dans tous les cas les trois mesures citées ci-dessus.
Or, il nest pas inutile de le rappeler, le statut général de la fonction publique hospitalière répondait déjà, dans certaines hypothèses, aux exigences européennes.
Ainsi larticle 9 de la loi du 9 janvier 1986 se referait bien à des conditions objectives lorsque son 2e alinéa évoquait le remplacement momentané dun fonctionnaire indisponible (par exemple en congé de maladie ou en congé parental).
Le même article fixait une durée maximale totale (un an) lorsquil sagissait de recrutements dagents contractuels effectués pour pourvoir un poste provisoirement vacant ou pour exercer des fonctions occasionnelles.
B. - Le nouveau droit applicable
La loi du 26 juillet 2005 modifie les articles 9 et 10 de la loi du 9 janvier 1986, institue un nouvel article 9-1 et crée un dispositif transitoire qui vise à régler les situations des agents contractuels en fonction à la date de publication de la loi.
1. Dans un but de clarification, lancien article 9, qui listait toutes les situations autorisant le recrutement dagents contractuels, est scindé en deux articles :
a) Le nouvel article 9, issu de larticle 16 de la loi du 26 juillet 2005, reprend les dispositions prévues aux 1er et 4e alinéas de lex-article 9 :
- il dispose, cette fois explicitement, que les agents recrutés peuvent être engagés par des contrats dune durée indéterminée ou déterminée ;
- dans lhypothèse de contrats à durée déterminée, ceux-ci sont dune durée maximale de trois ans, ils ne peuvent être renouvelés que par décision expresse, et la durée totale des contrats successifs ne peut excéder six ans ;
- si au bout des six ans létablissement employeur souhaite prolonger lengagement qui le lie à lagent, il ne pourra le faire, par décision expresse, que par le biais dun contrat à durée indéterminée.
Jappelle votre attention sur le point suivant :
- la limitation de durée concerne à la fois chaque contrat (trois ans) et la durée totale des contrats successifs (6 ans), ce qui ne veux pas dire - comme il la été indiqué ici ou là - que les agents recrutés pour une durée déterminée ne peuvent lêtre que par des CDD de deux fois trois ans ;
- la durée de chaque contrat peut être inférieure à trois ans et le nombre de renouvellements nest pas limité.
b) Larticle 9-1, issu de larticle 17 de la loi du 26 juillet 2005, se substitue aux 2e et 3e alinéas de lancien article 9 mais en précisant explicitement que les agents contractuels recrutés pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires indisponibles ou autorisés à travailler à temps partiel sont engagés par des contrats à durée déterminée. Dans ce cas, la loi ne fixe ni un nombre maximal de renouvellements ni une durée maximale totale des contrats successifs puisque lengagement, par définition déterminé (le fonctionnaire remplacé doit pouvoir être réintégré), est susceptible de se prolonger pendant toute la durée dabsence ou du travail à temps partiel du titulaire.
Dans les deux autres hypothèses relevant de larticle 9-1 (faire face temporairement à la vacance dun emploi, fonctions occasionnelles) la durée maximale du ou des contrats à durée déterminée ne peut excéder une année, ce que prévoyait déjà les 2e et 3e alinéas de lancien article 9.
2. Le nouvel article 10, issue de larticle 18 de la loi du 26 juillet 2005, purement rédactionnel, ne fait que tirer les conséquences des changements de numérotation darticle.
3. Larticle 19 concerne les agents contractuels ayant été recrutés, avant le 27 juillet 2005, date de publication de la loi, pour une durée déterminée, sur la base des 1er et 4e alinéas de lancien article 9 de la loi du 9 janvier 1986.
Cet article prévoit que léventuel renouvellement de leur contrat est soumis aux conditions prévues aux 3e et 4e alinéas du nouvel article 9 de la même loi.
Deux cas de figure doivent être envisagés :
a) Lagent est, à la date du 27 juillet 2005, en fonction depuis au moins six ans, de manière continue. Son contrat ne peut, à son terme, être reconduit que par décision expresse et pour une durée indéterminée.
b) Lagent est, à la date du 27 juillet 2005, en fonction depuis moins de six ans. Son contrat ne peut être reconduit pour une durée déterminée que dans la limite de six ans. Au terme de cette période, il ne pourra être employé que pour une durée indéterminée.
Jappelle tout spécialement votre attention sur la mauvaise interprétation qui a pu être faite des nouvelles dispositions législatives commentées et précisées ci-dessus, à savoir que, contrairement à ce quont pu laisser entendre certains articles ou diverses déclarations, tous les contrats à durée déterminée ne seront pas au bout de six années demploi transformés automatiquement en contrat à durée indéterminée.
En premier lieu, létablissement dun contrat à durée indéterminée à lissue de six ans dactivité en CDD nest pas de droit. La relation de travail peut cesser après six années de CDD.
Dautre part, le dispositif prévoit que si à lissue de six ans de CDD il est décidé de reconduire la relation de travail, celle-ci ne peut avoir lieu que dans le cadre dun CDI, mais ne sont concernées que certaines des hypothèses permettant aux établissements de recruter des agents contractuels.
Ainsi larticle 9-1 (nouveau) de la loi du 9 janvier 1986 reprend les cas figurant aux 2e et 3e alinéas de lancien article 9, cest-à-dire les cas de recours à des contractuels qui, compte tenu du caractère nécessairement temporaire du besoin de recrutement (remplacement de fonctionnaire, besoins occasionnels), ne peuvent donner lieu à des contrats à durée indéterminée.
Vous trouverez ci-joint, en annexes :
1. Pour une meilleure lisibilité une version codifiée des nouvelles dispositions (annexe I).
2. Un tableau des différents cas de recours possibles à des agents contractuels avec indication de la nature et de la durée des contrats et des critères de conformité avec la directive européenne du 28 juin 1999 (annexe II).
Vous voudrez bien diffuser, dans les meilleurs délais, la présente circulaire et ses annexes à lensemble des établissements de santé, sociaux et médico-sociaux publics de votre département.
Pour le ministre et par délégation : Le directeur de lhospitalisation et de lorganisation des soins, J. Castex |
ANNEXE I
RECRUTEMENT ET EMPLOI DES AGENTS CONTRACTUELS
DANS LA FONCTION PUBLIQUE HOSPITALIÈRE
Dispositions applicables à compter du 27 juillet 2005
(date de publication de la loi du 26 juillet 2005)
Loi no 86-33 du 9 janvier 1986
Article 9
Par dérogation à larticle 3 du titre I du statut général, les emplois permanents mentionnés au premier alinéa de larticle 2 peuvent être occupés par des agents contractuels lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsquil nexiste pas de fonctionnaires hospitaliers susceptibles dassurer ces fonctions ou lorsquil sagit de fonctions nouvellement prises en charge par ladministration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées.
Les emplois à temps non complet dune durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent sont occupés par des agents contractuels.
Les agents ainsi recrutés peuvent être engagés par des contrats dune durée indéterminée ou déterminée. Les contrats à durée déterminée mentionnés ci-dessus sont dune durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par décision expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans.
Si à lissue de la période de reconduction mentionnée à lalinéa précédent ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent lêtre que par décision expresse et pour une durée indéterminée.
Article 9-1
Les établissements peuvent recruter des agents contractuels pour assurer le remplacement momentané des fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel. Les agents ainsi recrutés sont engagés par des contrats dune durée déterminée.
Ils peuvent également recruter des agents contractuels pour faire face temporairement et pour une durée maximale dun an à la vacance dun emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par le présent titre.
Ils peuvent en outre, recruter des agents contractuels pour exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale dun an.
Article 10
Un décret en Conseil dEtat pris après avis du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière fixe les dispositions générales applicables aux agents contractuels recrutés dans les conditions prévues aux articles 9e t 9-1. Il comprend notamment, compte tenu de la spécificité des conditions demploi de ces agents, des règles de protection sociale équivalentes à celles dont bénéficient les agents homologues des collectivité territoriales.
ANNEXE II
RECRUTEMENT DES CONTRACTUELS, CONFORMITÉ AVEC LE DROIT COMMUNAUTAIRE
RECOURS POSSIBLE AUX AGENTS CONTRACTUELS (art. 9, 9-1 et 10 de la loi du 9 janvier 1986) |
NATURE ET DURÉE DU CONTRAT | DIRECTIVE EUROPÉENNE DU 28 JUIN 1999 |
---|---|---|
Article 9 Lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment lorsquil nexiste pas de fonctionnaires hospitaliers susceptibles dassurer ces fonctions ou lorsquil sagit de fonctions nouvellement prises en charge par ladministration ou nécessitant des connaissances techniques hautement spécialisées. Pour occuper des emplois à temps non complet correspondant à un besoin permanent. |
CDI ou CDD Durée maximale de chaque contrat : 3 ans. Durée totale des différents contrats successifs : 6 ans au maximum. Au-delà : CDI obligatoire. |
Le nombre de renouvellement de contrat nest pas limité et il nexiste pas de raisons objectives mais lune des exigences posée par la directive est remplie : fixer une durée maximale des CDD successifs. Larticle 9 est donc conforme à la directive. |
Article 9-1, 1er alinéa Pour assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles (ex : congé de maladie, congé parental) ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel. Article 9-1, 2e alinéa Pour faire face temporairement et pour une durée maximale dun an à la vacance dun emploi qui ne peut être immédiatement pourvu par un fonctionnaire. Article 9-1, 3e alinéa Pour exercer des fonctions occasionnelles. |
Nécessairement CDD (le fonctionnaire doit pouvoir être réintégré à lexpiration des congés ou réintégré à plein temps). La durée couvre la durée de labsence du fonctionnaire ou la durée de lexercice des fonctions à temps partiel. Nécessairement CDD (en lattente de la prise de fonctions du fonctionnaire). La durée couvre la période précédant larrivée du fonctionnaire mais ne peut excéder une année. CDD par définition La durée couvre la durée du besoin mais ne peut excéder une année. |
Ni le nombre ni la durée totale des CDD ne sont limités mais des raisons objectives (absence du fonctionnaire, travail à temps partiel dun fonctionnaire) justifient leur éventuel renouvellement. Le 1er alinéa de larticle 9-1 est donc conforme à la directive. Le nombre de renouvellement de contrat nest pas limité mais deux exigences de la directive sont remplies : il existe une raison objective et la durée totale du ou des contrats est fixée à un an. Le 2e alinéa de larticle 9-1 est donc conforme à la directive. Le nombre de renouvellement de contrat nest pas limité et il nexiste pas de raison objective mais la durée totale du ou des contrats est limitée à un an. Le 3e alinéa de larticle 9-1 est donc conforme à la directive. |